Introduction

Le droit de la consommation vise à établir un équilibre entre la protection des consommateurs et les exigences du marché économique. L’évolution de ce domaine juridique au Canada révèle une particularité notable : malgré l’absence apparente d’études empiriques démontrant l’efficacité des mesures protectrices, les législateurs ont progressivement étendu la portée des droits octroyés aux consommateurs. Dans ce contexte juridique en mutation, le Québec se démarque par une approche singulière, dont l’impact potentiel sur la législation consumériste à l’échelle nationale justifie une analyse approfondie.

Le présent article se décline en deux parties : la première retrace l’évolution des lois sur la protection du consommateur au Canada, leurs objectifs fondamentaux, l’importance des actions collectives et le rôle des procureurs généraux privés, tout en abordant les défis liés à la quantification d’un niveau optimal d’accès à la justice et de dissuasion contre les pratiques interdites. La seconde partie propose une analyse comparative détaillée des régimes de protection du consommateur du Québec, de l’Ontario et de la Colombie-Britannique, se concentrant sur les critères d’autorisation des actions collectives, l’interprétation du concept de « consommateur moyen », les dispositions relatives aux dommages-intérêts punitifs, le traitement des clauses d’arbitrage, et les mécanismes régissant les actions collectives nationales.

I – CONCILIER DISSUASION, ACCÈS À LA JUSTICE, DISSUASION DES PRATIQUES
INTERDITES ET LIBERTÉ COMMERCIALE DANS LE DROIT DE LA PROTECTION DU
CONSOMMATEUR

Cette première partie examine l’évolution du corpus législatif, le rôle déterminant des procureurs généraux privés et les défis pratiques liés à la conciliation des objectifs de dissuasion, d’accès équitable à la justice et de préservation des libertés commerciales.

A. L’évolution et les objectifs des lois de protection des consommateurs

L’évolution du droit de la protection du consommateur au Canada a pris son essor dans les années 1960 et 1970. Au niveau provincial, l’Ontario a été la première province à légiférer en la matière en 1966¹, suivie de la Colombie-Britannique en 1967² Le Québec a emboîté le pas en promulguant sa Loi sur la protection du consommateur (ci-après « L.p.c. ») en 1971, laquelle a fait l’objet d’une réforme substantielle en 1978³ .

À l’origine, ces lois visaient principalement à pallier les asymétries informationnelles entre consommateurs et commerçants, en mettant l’accent sur la transparence contractuelle et la répression des pratiques commerciales trompeuses. Au fil des ans, leur portée s’est considérablement élargie pour englober un éventail plus vaste de problématiques, reflétant l’évolution des pratiques commerciales et des avancées technologiques. L’objectif d’accès à la justice est devenu un pilier fondamental de ces lois. Cela s’est traduit par l’introduction de mécanismes tels que les actions collectives, qui permettent aux consommateurs de mutualiser les coûts et les risques liés aux poursuites judiciaires.

Au Québec, la L.p.c. a été amendée pour faciliter l’accès à la justice en prévoyant des dispositions favorables aux consommateurs en matière de frais judiciaires et de présomptions légales⁴. Parallèlement, la dissuasion des pratiques commerciales déloyales s’est renforcée. Les législateurs ont progressivement augmenté les sanctions et élargi la portée des pratiques interdites. L’introduction de dommages-intérêts punitifs au Québec illustre cette volonté de dissuasion accrue⁵. Toutefois, ces développements se sont accompagnés d’une recherche constante de l’équilibre avec le principe de liberté commerciale, de manière à protéger les consommateurs sans pour autant entraver indûment l’innovation et la concurrence⁶.

Au niveau fédéral, la Loi sur la concurrence incarne cette recherche constante d’un juste équilibre entre la protection des consommateurs et le maintien d’un marché dynamique et concurrentiel. Son objectif, tel que défini dans la loi suite à un amendement en 1986⁷, est de⁸:

[…] préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et
l’efficience de l’économie canadienne […] d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance
honnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs
des prix compétitifs et un choix dans les produits.

Ces développements législatifs s’inscrivent dans un contexte plus large de défis émergents, tels que la protection des données personnelles dans l’économie numérique et la régulation des plateformes en ligne. Ces enjeux appellent à une vigilance accrue et à une adaptation continue des lois de protection des consommateurs, soulignant la nature dynamique et évolutive du droit de la consommation au Canada. Ainsi, le droit de la consommation au Canada demeure un domaine en constante évolution, cherchant à répondre aux défis posés par les pratiques commerciales modernes et les technologies émergentes. L’équilibre entre la protection des consommateurs et la préservation d’un environnement économique compétitif reste au coeur des préoccupations législatives, tant au niveau provincial que fédéral. Cette quête d’équilibre reflète la complexité et l’importance cruciale du droit de la consommation dans le paysage juridique et économique canadien contemporain.

B. Les procureurs généraux privés : piliers de l’accès à la justice et de la dissuasion

L’action collective s’est imposée comme un outil juridique incontournable en droit de la consommation au Canada, jouant un rôle crucial dans la protection des droits des consommateurs et l’amélioration de l’accès à la justice⁹. Le Québec a institué l’action collective en 1978¹⁰, suivi par l’Ontario en 1992¹¹ , et la Colombie-Britannique en 1996¹². Au niveau fédéral, la Cour fédérale a modifié ses règles en 2002 pour intégrer les actions collectives, élargissant ainsi la portée de cet outil juridique¹³.

La Cour suprême du Canada a souligné à plusieurs reprises l’importance de l’action collective comme moyen d’accès à la justice. Dans l’arrêt Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, elle a mis en exergue le rôle essentiel de cet outil procédural pour permettre la réparation de préjudices qui, autrement, resteraient sans recours en raison des coûts prohibitifs des poursuites individuelles¹⁴. Dans l’affaire Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, la Cour suprême a également reconnu l’effet dissuasif substantiel des actions collectives sur les comportements illégaux des entreprises, soulignant ainsi leur fonction préventive¹⁵. La jurisprudence allant dans le même sens est abondante.

Au Canada, l’action collective est un véhicule procédural principalement mis en oeuvre par des agents privés pour atteindre des objectifs d’intérêt public¹⁶. L’honorable juge Catherine Piché, alors qu’elle était professeure, ainsi que Me André Lespérance ont d’ailleurs souligné que l’avocat représentant les membres du groupe endosse un rôle comparable à celui d’un « procureur général privé » ou « Private Attorney General »¹⁷. Cette configuration juridique canadienne accorde une prépondérance manifeste à l’initiative des avocats du secteur privé, plutôt qu’à l’intervention directe des organes étatiques¹⁸. Les universitaires et les magistrats reconnaissent également le rôle des procureurs généraux privés, soulignant que les actions collectives au Canada, menées principalement par des avocats privés, favorisent une plus grande accessibilité à la justice¹⁹.

L’encadrement juridique canadien des actions collectives limite le rôle des organismes publics de protection des consommateurs. Des lois comme le Business Practices and Consumer Protection Act de la Colombie-Britannique et la Loi de 2002 sur la protection du consommateur de l’Ontario, restreignent ces organismes à des fonctions administratives d’enquête et d’émission d’ordonnances, sans pouvoir d’initier des actions collectives²⁰. Au Québec, l’Office de la protection du consommateur, malgré des pouvoirs élargis, a subi des coupes budgétaires drastiques : de 1994 à 2019, son budget a diminué de 13,6 %, passant de 11 à 9,5 millions de dollars, avec une réduction de 46,6 % des effectifs²¹. Cette tendance, si elle se confirme, soulève des questions quant à la capacité opérationnelle de ces organismes à remplir pleinement leur mandat de protection des consommateurs à travers le Canada.

Au niveau fédéral canadien, l’évolution législative récente témoigne néanmoins d’une tendance croissante vers le renforcement du rôle des procureurs généraux privés. Le projet de loi C-59, qui a reçu la sanction royale en 2024²², ouvre la voie à un accès privé pour des recours en droit civil visant des réparations compensatoires, dans le cadre d’une procédure d’action collective devant le Tribunal de la concurrence. Autrement dit, cette réforme législative traduit la reconnaissance par le législateur de la pertinence d’élargir la portée de la dissuasion et de l’accès à la justice en droit de la consommation, même en présence de procureurs généraux publics actifs. Elle constitue une invitation explicite aux procureurs généraux privés à s’investir davantage dans le domaine du droit de la concurrence, intrinsèquement lié à la protection des consommateurs²³. Ce changement de paradigme accorde aux acteurs privés un rôle accru dans l’application du droit de la concurrence et, par extension, dans la défense des intérêts des consommateurs.

L’approche canadienne se distingue du système américain où, selon Me David L. Wallace, les procureurs généraux publics et les avocats privés agissant comme « Private Attorneys General » collaborent souvent dans la poursuite d’actions collectives en matière de consommation, créant un effet de dissuasion puissant, mais parfois controversé²⁴. Me Wallace souligne que cette approche peut parfois mener à des excès en dissuasion, qualifiant certaines actions collectives de « cheval de Troie » menaçant l’équilibre entre protection des consommateurs et liberté commerciale²⁵. Il formule des critiques acerbes à l’égard des procureurs généraux privés, qualifiant certaines pratiques de « fraud lite » (fraude allégée) et arguant que les avocats demandeurs agissent souvent de « manière incontrôlée et sans surveillance »²⁶. Ces critiques s’inscrivent dans le contexte juridique américain qui, selon Me Wallace, se caractérise par un régime du droit de la consommation où « l’application de la loi par le gouvernement est rigoureuse »²⁷.

Par ailleurs, le rôle privilégié des procureurs généraux privés dans la protection des droits des consommateurs a été substantiellement validé par la jurisprudence. Les tribunaux ont non seulement entériné cette approche, mais l’ont encouragée, comme l’illustre l’arrêt Sibiga c. Fido Solutions inc. où la Cour d’appel du Québec a affirmé que l’entrepreneuriat juridique est non seulement acceptable, mais souhaitable²⁸. Dans cet arrêt, la Cour d’appel du Québec a explicitement reconnu la valeur de l’entrepreneuriat juridique, en soulignant que l’entrepreneuriat juridique est une pratique désirable²⁹:

While it is not inappropriate to be mindful of possible excesses of what some have described as “entrepreneurial lawyering” in class actions, it is best to recognize that lawyer-initiated proceedings are not just inevitable, given the costs involved, but can also represent a social good in the consumer class action setting […].

Cette position jurisprudentielle est corroborée par des décisions de diverses instances judiciaires à travers le Canada. Notamment, celle de la Cour supérieure de l’Ontario, dans la décision Fantl v. Transamerica Life Canada, qui a explicitement reconnu le rôle vital des avocats spécialisés en actions collectives pour l’accès à la justice. La Cour a déclaré³⁰:

The entrepreneurial nature of a class proceeding can be a good thing because it may be the vehicle for access to justice, judicial economy, and behaviour modification, which are the driving policy goals of the Class Proceedings Act, 1992 […].

Parallèlement à cette approche libérale, l’évolution de la profession juridique vers un modèle plus entrepreneurial soulève des questions importantes sur la pratique moderne du droit. Le professeur Pierre Claude Lafond avait anticipé cette tendance dès 2001³¹. En 2020, il émet des critiques substantielles sur cette évolution tout en réaffirmant sa conviction dans la valeur de l’entrepreneuriat juridique³². Il note également que sans cette vocation d’entrepreneuriat des avocats, de nombreuses actions collectives n’auraient jamais vu le jour et des milliers de justiciables n’auraient pas obtenu justice³³. Cependant, il met également en garde contre les enjeux que cette transformation engendre. Malgré ces réserves, le professeur Lafond encourage l’innovation et la créativité au sein de la profession. Il observe ainsi³⁴:

Me Mitch Garber, multimillionnaire montréalais bien connu […] recommandait aux avocats de développer leur sens de l’entrepreneuriat. Nous sommes personnellement convaincus que ces derniers doivent développer cette compétence et, même, faire preuve de davantage de créativité et susciter des occasions d’affaires intéressantes avec de nouvelles clientèles. Tout est dans la manière de le faire. En cette matière comme en toute chose, il convient de respecter un savoir-faire et un savoir-être.

Cette approche entrepreneuriale s’inscrit dans un modèle distinct développé au Canada. Les législatures à travers le pays ont d’ailleurs reconnu le rôle fondamental des procureurs généraux privés dans l’avancement de l’accès à la justice et de la dissuasion. Dans ce cadre, la jurisprudence et la doctrine ont également reconnu la valeur positive de l’implication des procureurs généraux privés dans les actions collectives en droit de la consommation. Cette évolution légale, en contraste avec l’approche américaine, met en exergue la contribution prépondérante des procureurs généraux privés – par opposition aux procureurs généraux publics – à la réalisation des objectifs fondamentaux du régime des actions collectives.

C. Le juste équilibre : dissuasion, accès à la justice, et liberté commerciale

L’évolution du régime des actions collectives au Canada illustre la quête perpétuelle d’un équilibre optimal entre la protection efficace des consommateurs et le maintien d’un environnement propice à la liberté de commerce. Cette recherche d’équilibre s’avère délicate en raison de la difficulté inhérente à mesurer avec précision l’efficacité des mécanismes mis en place pour protéger les justiciables.

Le Québec se distingue par son approche libérale en matière d’actions collectives. Comme le souligne l’honorable juge Catherine Piché alors qu’elle était professeure, l’action collective a démontré son efficacité en améliorant l’accès à la justice en octroyant une compensation significative aux membres du groupe et en exerçant un effet dissuasif sur les comportements abusifs ou illégaux³⁵. Dans le même sens, selon l’auteure Louise Rozon, l’action collective s’est révélée être un puissant levier d’accès à la justice au Québec, permettant aux consommateurs de contrer efficacement les pratiques abusives des entreprises³⁶. Cependant, la quantification précise de l’efficacité de ces actions collectives demeure un défi considérable.

Dans son étude empirique de 2015, le Laboratoire sur les actions collectives de l’Université de Montréal a mis en lumière cette difficulté : « Il s’est avéré ardu, pour les chercheurs, de départager les facteurs et indices et de conclure à un effet dissuasif directement imputable à l’action collective ou lié aux suites (ou en anticipation) du litige collectif »³⁷. Cette difficulté de mesure n’est pas unique au contexte québécois ou canadien. Aux États-Unis, la Dre Deborah R. Hensler et ses collègues ont souligné l’ambiguïté persistante quant à l’efficacité réelle de l’effet dissuasif des recours collectifs (« class actions »)³⁸:

Il demeure incertain de déterminer quelles causes « n’en valent pas la peine » et lesquelles le valent […]. D’un point de vue, les réclamations semblent méritoires et le comportement du défendeur blâmable, mais d’un autre, les réclamations apparaissent triviales ou même exagérées, et le comportement du défendeur semble approprié.

L’équilibre entre l’effet dissuasif et l’accessibilité à la justice dans le contexte des actions collectives demeure un sujet de débat juridique complexe qui requiert une approche nuancée. Comme le suggère l’auteur John C. Coffee Jr., même dans les juridictions où les procureurs généraux sont plus actifs, la simple présence d’un procureur général proactif ne garantit pas nécessairement un niveau adéquat de dissuasion des pratiques commerciales abusives³⁹. Cette observation souligne la nécessité d’une évaluation équilibrée du rôle des différents acteurs dans le système des actions collectives.

En ce qui concerne la thèse avancée par Me Wallace, qui postule une surdissuasion présumée en droit de la consommation eu égard au rôle actif des procureurs généraux publics aux États-Unis, force est de constater que son hypothèse pâtit d’une absence flagrante de données probantes⁴⁰. Cette carence soulève une question méthodologique fondamentale : sur quelle base Me Wallace établit-il le juste niveau de dissuasion sans statistiques étayant son propos ? Cette absence de fondement empirique met en exergue non seulement la complexité inhérente à l’évaluation de l’efficacité des mécanismes de protection du consommateur, mais jette également un doute sérieux sur la validité des critiques acerbes que l’observateur américain porte à l’encontre des procureurs généraux privés.

Ainsi, la recherche d’un équilibre optimal entre la protection du consommateur et le maintien d’un environnement propice à la liberté de commerce demeure un défi constant, d’autant plus complexe que l’efficacité des mécanismes de protection mis en place s’avère difficile à quantifier avec précision. Cette réalité commande une approche prudente dans l’élaboration des politiques législatives et dans l’appréciation des critiques formulées à l’égard du régime actuel. Il apparaît souhaitable que le débat entourant l’efficacité des actions collectives et le rôle des procureurs généraux privés s’enrichisse d’analyses empiriques rigoureuses, afin d’orienter judicieusement les décisions futures en matière de politique juridique et législative. Nonobstant l’absence d’études empiriques exhaustives, les législateurs provinciaux du Canada ont adopté certains choix à travers les années pour définir leurs régimes respectifs en droit de la consommation et en matière d’action collective.

II– LA PLACE DISTINCTIVE DU QUÉBEC SUR L’ÉCHIQUIER DES ACTIONS COLLECTIVES AU
CANADA

La seconde partie de cet article présente une analyse comparative de cinq paramètres clés qui contribuent à façonner l’efficacité des mécanismes de protection des consommateurs au Québec, en Ontario et en Colombie-Britannique. Cette étude examine les nuances entre les approches provinciales concernant les critères d’autorisation des actions collectives, l’interprétation du concept de consommateur moyen, le cadre juridique des dommages-intérêts punitifs, le traitement des clauses d’arbitrage, et les dispositions relatives aux actions collectives à portée nationale.

A. Les critères d’autorisation

Les trois provinces présentent des approches distinctes en matière d’autorisation, ou en « certification » comme c’est appelé dans les deux provinces de common law. Le Québec adopte l’approche la plus libérale des trois provinces, privilégiant nettement l’accès à la justice. Dans l’arrêt Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, la Cour suprême du Canada a souligné que⁴¹:

Le seuil de preuve à franchir au Québec pour obtenir l’autorisation d’exercer un recours collectif est donc moins élevé que la norme de preuve correspondante qui s’applique dans les provinces de common law. Il s’agit simplement de démontrer l’existence d’une « cause défendable ».

Cette approche libérale se reflète également dans l’interprétation du critère des questions communes, comme l’a énoncé la Cour suprême dans l’arrêt Vivendi Canada Inc. c. Dell’Aniello⁴²:

[51] […] le droit québécois prévoit un mécanisme de filtrage moins exigeant que la certification applicable dans les provinces de common law. […]

[54] De plus, contrairement à la common law, le droit québécois n’exige pas que les questions communes prédominent sur les questions individuelles ni que l’action collective soit le moyen préférable pour trancher les questions communes. Il suffit que la demande du requérant soulève des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes pour tous les membres (al. 1003a) C.p.c.).

En Ontario, la philosophie juridique a récemment évolué vers une approche plus restrictive. La Loi de 1992 sur les recours collectifs a été modifiée en 2020 pour renforcer le quatrième élément du test traditionnel en common law, « preferability », dans un sens plus strict relativement à l’ancien test⁴³. Cette évolution a été discutée dans l’arrêt Banman v. Ontario, où la Cour supérieure de l’Ontario explique que le nouveau test de « prédominance/supériorité » établit un seuil plus élevé que le critère précédent en Ontario (et que celui toujours en vigueur en Colombie-Britannique)⁴⁴. Plus récemment en 2024, dans la décision Richard v. The Attorney General of Canada, la Cour supérieure de l’Ontario adopte l’analyse dans l’arrêt Banman quant à l’élément de préférabilité ainsi⁴⁵:

[374] Both parties rely on the recent decision of Justice Perell in Banman, in which he set out the test to be applied under s. 5(1.1) of the CPA. I adopt his analysis, at paras. 320-21 (footnotes omitted):

If the first three criteria [ss. 5(1)(a), (b) and (c)] are satisfied, then the recent amendments to the Class Procedings Act, 1991 [sic] require that the preferable procedure analysis be more rigorous and involve determining: (a) whether the design of the class action is manageable as a class action; (b) whether there are reasonable alternatives; (c) whether the common issues predominate over the individual issues; and (d) whether the proposed class action is superior (better) to the alternatives. This analysis is accomplished by comparing the advantages and disadvantages of the alternatives to the proposed class action through the lens of judicial economy, behaviour management, and access to justice.

The circumstance that some class actions will involve both a common issues phase and an individual issues phase is not an obstacle to certification, but the court must consider the contributions of both the common issues phase and the individual issues phase in the preferable procedure analysis. The purpose of determining whether the common issues predominate over the individual issues is to ensure that the common issues – taken together – advance the objective of judicial economy and sufficiently advance the claims of the class members to achieve access to justice. A class action will not be preferable if, at the end of the day, claimants remain faced with the same economic and practical hurdles that the faced at the outset of the proposed class action.⁴⁶

La Colombie-Britannique, avec ces cinq critères traditionnels de common law, occupe une position intermédiaire entre le seuil peu élevé du Québec et celui plus strict de l’Ontario⁴⁷. L’auteur Craig Jones observe que la jurisprudence de la Colombie-Britannique cherche à concilier les intérêts des consommateurs et des entreprises de manière équilibrée⁴⁸. Cette approche médiane reflète la culture juridique de la province qui tente de trouver un équilibre pragmatique entre les différents intérêts en jeu.

Le cadre juridique québécois régissant les actions collectives se distingue notablement des régimes en vigueur en Ontario et en Colombie-Britannique, en ce qu’il favorise un accès élargi à la justice pour les consommateurs. Le professeur Pierre-Claude Lafond suggère que cette orientation pourrait favoriser l’accès à la justice, renforcer la fonction dissuasive des actions collectives et rééquilibrer les forces entre justiciables et défendeurs plus puissants⁴⁹. Cette orientation soulève néanmoins des interrogations quant à l’équilibre délicat entre l’accessibilité judiciaire et la prévention de recours potentiellement non fondés. L’efficacité réelle de ce mécanisme, tant en matière de dissuasion que d’accès à la justice, demeure à établir de manière probante. Cette situation met en lumière la pertinence d’analyses comparatives approfondies afin d’évaluer rigoureusement les impacts respectifs de ces approches distinctes en matière d’actions collectives.

B. Le concept du consommateur moyen

Le concept du consommateur moyen est fondamental dans l’évaluation des pratiques commerciales au Canada. Bien qu’il n’existe pas de définition législative uniforme, la jurisprudence démontre une convergence entre les provinces dans l’interprétation de ce concept. Au Québec, l’arrêt Richard c. Time rendu par la Cour suprême du Canada a établi un précédent important en droit de la consommation en définissant le consommateur moyen comme étant crédule et inexpérimenté⁵⁰. Cette décision, bien qu’ancrée dans le contexte spécifique de la L.p.c., a exercé une influence considérable au-delà des frontières provinciales.

L’adoption de ce standard par les juridictions de common law est bien illustrée dans l’affaire Canada (Commissaire de la concurrence) c. Chatr Wireless Inc. où la Cour supérieure de justice de l’Ontario y a procédé à adopter le concept de consommateur moyen tel que défini dans l’arrêt Richard c. Time⁵¹. En Colombie-Britannique, l’influence de Richard c. Time est également perceptible dans plusieurs décisions, telle que TELUS Communications Inc. c. Shaw Communications Inc., entre autres, où la Cour suprême de la Colombie-Britannique a explicitement adopté ce standard⁵²:

As stated in Bell v. Cogeco Cable Canada, 2016 ONSC 6044 [Cogeco] at para. 25:

the advertisement must be looked at as a whole, from the perspective of an average consumer. The consumer perspective is that of a credulous and technologically inexperienced consumer of Internet services.

Cette tendance souligne l’influence croissante du modèle québécois de protection du consommateur sur l’ensemble du Canada dans l’interprétation de la Loi sur la concurrence et des lois provinciales de protection du consommateur. Elle illustre également comment un concept juridique développé dans le contexte du droit civil québécois peut être adapté et appliqué dans les juridictions de common law, contribuant ainsi à une certaine harmonisation du droit de la consommation à travers le Canada. L’adoption généralisée d’une interprétation plus protectrice du concept de consommateur moyen s’est donc largement inspirée des discussions approfondies et de l’analyse rigoureuse établies par la jurisprudence québécoise.

C. Les dommages-intérêts punitifs

L’évolution du traitement des dommages punitifs dans les actions collectives en droit de la consommation au Québec, comparativement au reste du Canada, a fait l’objet d’analyses approfondies ces dernières années. Dès 2011, Nicole L’Heureux et Marc Lacoursière avaient souligné l’importance croissante des dommages punitifs comme outil de dissuasion des pratiques commerciales déloyales et de promotion des objectifs de la L.p.c.⁵³. En 2019, Me Anne Merminod a réalisé une étude exhaustive apportant un éclairage significatif sur la question des dommages punitifs dans les actions collectives en Amérique du Nord, incluant le cadre juridique distinct du Québec à travers l’analyse de l’article 272 L.p.c⁵⁴. Cette disposition établit un seuil moins élevé pour l’octroi de dommages punitifs comparativement aux provinces de common law. Ainsi, les tribunaux québécois peuvent accorder des dommages punitifs pour dissuader les comportements négligents ou insouciants des commerçants, sans nécessiter la démonstration d’une conduite malveillante ou hautement répréhensible⁵⁵.

L’analyse comparative révèle que, malgré l’influence des arrêts Richard c. Time et Banque de Montréal c. Marcotte, 2014 CSC 55, les provinces de common law maintiennent un seuil élevé pour l’octroi de dommages punitifs, s’alignant davantage sur les principes établis dans l’arrêt Whiten c. Pilot Insurance Co, 2002 SCC 18⁵⁶. Cette divergence souligne la position unique du Québec dans le paysage juridique canadien. Selon Me Merminod, ces décisions québécoises ont établi des critères plus souples pour l’octroi de tels dommages dans les actions collectives en droit de la consommation, influençant significativement la jurisprudence subséquente⁵⁷. L’affaire Létourneau c. JTI-MacDonald Corp.⁵⁸ illustre cette approche plus libérale au Québec. Me Merminod analyse cette décision marquante en ces termes⁵⁹:

L’octroi de 1,31 milliard de dollars en dommages punitifs contre les fabricants de tabac contraste fortement avec l’approche du reste du Canada, où les dommages punitifs demeurent exceptionnels et généralement plus modestes dans les actions collectives.

Depuis 2019, les développements jurisprudentiels récents confirment cette tendance. Au Québec, dans l’affaire Benabu c. Vidéotron, par exemple, la Cour supérieure du Québec a accordé 2,5 millions de dollars en dommages punitifs dans une action collective concernant des frais de retard excessifs, soulignant que « [l]es dommages punitifs visent entre autres à punir la partie fautive afin qu’elle modifie son comportement […] »⁶⁰. En revanche, aucun développement majeur n’a été observé dans les provinces de common law en matière de dommages punitifs depuis 2019.

Cette divergence entre l’approche québécoise et celle des provinces de common law soulève des questions importantes sur l’uniformité du droit canadien et pose des enjeux d’équité dans l’application du droit de la consommation. Dans l’intervalle, en matière d’accès à la justice et de dissuasion, le Québec semble offrir un cadre plus complet pour la défense des droits des consommateurs que le reste du Canada. Il est probable que d’éventuelles décisions législatives détermineront si ces divergences persisteront ou si une certaine convergence s’opérera dans le traitement des dommages punitifs en droit de la consommation.

D. Les clauses d’arbitrage

Les clauses d’arbitrage sont devenues des éléments courants dans les contrats commerciaux et de consommation au Canada, soulevant des questions complexes quant à leur validité et leur application. Une analyse comparative de la situation aux provinces révèle des approches similaires entre le Québec et l’Ontario, tandis que la Colombie-Britannique adopte une position en arrière.

Au Québec, le cadre législatif interdit expressément le renvoi à l’arbitrage des litiges fondés sur la L.p.c. Bien que l’article 2639 du Code civil du Québec⁶¹ pose les bases de l’arbitrage⁶², la L.p.c. restreint spécifiquement les clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation. En 2006, l’Assemblée nationale du Québec a adopté une modification législative, ajoutant l’article 11.1 à la L.p.c.⁶³, qui interdit les clauses imposant l’arbitrage aux consommateurs.

L’Ontario adopte une approche similaire à celle du Québec concernant les clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation.

L’arrêt Wellman v. TELUS Communications Company a clarifié que « l’article 7(5) de la Loi sur l’arbitrage de l’Ontario ne confère pas au tribunal le pouvoir discrétionnaire de refuser le renvoi à l’arbitrage de litiges visés par une convention d’arbitrage valide »⁶⁴. Cependant, cette décision s’applique spécifiquement aux non-consommateurs, c’est-à-dire aux personnes ne répondant pas à la définition statutaire de consommateur. Pour les consommateurs tels que définis par la loi, l’article 7(2) de la Loi de 2002 sur la protection du consommateur de l’Ontario prévaut. Cette disposition mentionne que les droits d’action fondés sur un manquement à ladite loi ne peuvent être soumis à l’arbitrage, préservant ainsi l’accès des consommateurs aux tribunaux pour ces litiges spécifiques.

La situation en Colombie-Britannique diffère significativement de celle du Québec et de l’Ontario. La province n’a pas de législation interdisant explicitement les clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation, les rendant généralement exécutoires. L’arrêt Seidel v. TELUS Communications Inc. de la Cour suprême du Canada a cependant apporté des nuances importantes à cette approche. La Cour a souligné que « les tribunaux doivent tenir compte de la politique législative qui se dégage de la loi applicable et déterminer si celle-ci écarte l’intention des parties de soumettre leur différend à l’arbitrage »⁶⁵. Dans cette décision, la Cour a établi une distinction cruciale entre les articles 171 et 172 de la Business Practices and Consumer Protection Act de la Colombie-Britannique. La Cour a conclu que les réclamations en vertu de l’article 171, qui confère un droit d’action privé, peuvent être soumises à l’arbitrage, tandis que celles relevant de l’article 172, qui relèvent de l’ordre public, ne peuvent pas être arbitrées⁶⁶. Cette distinction reflète une approche nuancée de la Colombie-Britannique, où certains types de réclamations des consommateurs sont protégés contre l’arbitrage obligatoire, tandis que d’autres peuvent être soumis à l’arbitrage conformément aux clauses contractuelles.

Dans l’arrêt Seidel, la Cour note expressément que, contrairement au Québec et à l’Ontario qui ont légiféré pour interdire l’arbitrage obligatoire dans les contrats de consommation de manière générale, la Colombie-Britannique n’a pas adopté une telle approche globale⁶⁷. Cette diversité dans l’approche de la Colombie-Britannique par rapport à celle du Québec et de l’Ontario souligne la complexité de la question des clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation.

E. La capacité d’intenter des actions collectives nationales

Le droit de la consommation au Québec se distingue souvent par son approche libérale. Cependant, en matière de compétence juridictionnelle sur les actions collectives nationales, le Québec adopte une position qui a un effet nettement plus restrictif en droit de la consommation que les provinces de common law. Ainsi, dans des contextes factuels similaires à ceux prévus par l’article 3148(3) C.c.Q. – situations où les tribunaux québécois pourraient limiter leur compétence aux seuls résidents de la province – les tribunaux des provinces de common law font preuve d’une approche généralement plus souple. En effet, ces derniers n’hésitent pas à se déclarer compétents pour autoriser des actions collectives d’envergure nationale, englobant ainsi des membres résidant hors de leur province. Rappelons que les critères pour fonder la compétence des autorités québécoises dans les actions personnelles à caractère patrimonial s’interprètent principalement à partir de l’article 3148 C.c.Q., qui se lit ainsi⁶⁸:

1. Le défendeur a son domicile ou sa résidence au Québec ;
2. Le défendeur est une personne morale qui n’est pas domiciliée au Québec, mais y a un établissement et
   la contestation est relative à son activité au Québec ;
3. Une faute a été commise au Québec, un préjudice y a été subi, un fait dommageable s’y est produit ou
   l’une des obligations découlant d’un contrat devait y être exécutée ;
4. Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l’occasion d’un
   rapport de droit déterminé ;
5. Le défendeur a reconnu leur compétence.

La jurisprudence établissant une classe nationale à partir du Québec est abondante sous l’article 3148(1) C.c.Q., plutôt rare sous l’article 3148(2) C.c.Q.⁶⁹, et en pratique très rare sous les articles 3148(4)-(5) C.c.Q. Par conséquent, l’interprétation de l’article 3148(3) C.c.Q. revêt une importance significative. Dans les circonstances définies par cet article, la jurisprudence a généralement restreint la compétence des tribunaux québécois aux seuls résidents du Québec⁷⁰. Cette restriction québécoise, qui exclut les consommateurs non-résidents des actions collectives dans des contextes factuels de compétence uniquement sous l’article 3148(3) C.c.Q., engendre des répercussions considérables. D’une part, elle limite l’accès à la justice pour les consommateurs non-résidents potentiellement privés de recours dans leur juridiction. D’autre part, cette approche contrevient au principe d’économie judiciaire, risquant de multiplier les procédures pour des litiges similaires dans différentes provinces.

L’exclusion des consommateurs non-résidents sous l’article 3148(3) C.c.Q. contraste avec l’approche des provinces de common law. En Ontario et en Colombie-Britannique, lorsqu’une faute, un préjudice, un fait dommageable ou l’exécution d’un contrat y survient, les tribunaux se déclarent compétents pour l’ensemble des résidents canadiens, fondant leur compétence sur l’existence de questions communes entre résidents et non-résidents.

En Ontario, les facteurs de rattachement équivalant à l’article 3148 C.c.Q. ont été développés par la jurisprudence. L’arrêt Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17 est déterminant à cet égard⁷¹. La Cour suprême y a élaboré le critère du « lien réel et substantiel » comme règle de droit international privé pour déterminer la compétence d’un tribunal de common law. De surcroît, cet arrêt a établi des critères permettant la reconnaissance de nouveaux facteurs de rattachement présomptifs⁷². D’ailleurs, la Colombie-Britannique a codifié ces facteurs de rattachement présomptifs dans le Court Jurisdiction and Proceeding Transfer Act (CJPTA), offrant ainsi un cadre législatif analogue à l’article 3148(3) C.c.Q.⁷³.

Dans une trame factuelle d’un contrat exécuté dans une province, c’est-à-dire analogue à l’article 3148(3), et s’appuyant sur le cadre analytique de Van Breda, la Cour d’appel du Manitoba, dans l’arrêt Meeking c. Cash Store Inc., 2013 MBCA 81, a confirmé que les questions communes peuvent fonder la compétence d’un tribunal à l’égard des non-résidents dans le cadre d’une action collective. La Cour a statué⁷⁴:

[…] where the court has territorial jurisdiction over both the defendant and the representative plaintiff in a class proceeding, common issues between the claim of the representative plaintiff and that of non- resident plaintiffs is a presumptive connecting factor, sufficient to give the court jurisdiction over non- resident plaintiffs.

Autrement dit, les tribunaux des provinces de common law bénéficient d’une latitude considérable pour inclure des membres non-résidents dans les actions collectives d’envergure nationale où la trame factuelle se base sur des circonstances uniquement analogues à l’article 3148(3). Leur compétence s’étend de plein droit aux membres du groupe domiciliés dans leur province, mais se basant sur les principes de common law, ces tribunaux peuvent se déclarer compétents à l’égard des membres non-résidents lorsqu’il existe des questions communes substantielles entre les réclamations des résidents et celles des non-résidents. Cette approche souple contraste nettement avec l’interprétation plus restrictive qui prévaut au Québec en matière de compétence sur les actions collectives impliquant des non-résidents.

Qui plus est, les législatures de common law ont adopté des dispositions législatives permettant de certifier/autoriser des actions collectives multijuridictionnelles avec une disposition d’« opt-out »⁷⁵. Bien que le Québec puisse autoriser une action collective nationale lorsque les critères de l’article 3148(1) ou (2) C.c.Q. sont satisfaits, la situation est plus complexe lorsque seul l’article 3148(3) C.c.Q. peut établir la compétence des tribunaux québécois. Dans ce cas, le Québec semble accuser un retard par rapport aux provinces de common law en matière d’accès à la justice pour certains consommateurs non-résidents. À ce jour, l’Assemblée nationale du Québec n’a pas adopté de dispositions législatives reconnaissant explicitement les questions communes d’une action collective comme fondement de compétence permettant d’inclure les membres hors Québec.

Cette disparité juridique soulève deux préoccupations majeures : d’une part, elle pourrait compromettre l’accès à la justice pour les non-résidents du Québec, et d’autre part, elle risque d’engendrer une multiplication d’actions collectives parallèles, ce qui va à l’encontre du principe d’économie des ressources judiciaires. Il convient dès lors de s’interroger : l’Assemblée nationale du Québec envisagera-t elle d’harmoniser sa position avec celle des autres provinces canadiennes en reconnaissant les questions communes entre résidents et non-résidents comme un facteur de rattachement créant une présomption de compétence ? Cet enjeu mérite une attention particulière.

CONCLUSION

Cette étude a examiné l’évolution du droit de la protection du consommateur au Canada. La première partie a analysé la recherche d’équilibre entre l’accès à la justice, la dissuasion des pratiques abusives et la préservation de la liberté commerciale. Elle a souligné le rôle crucial des procureurs généraux privés dans l’avancement de ces objectifs, tout en révélant les défis inhérents à leur conciliation. La seconde partie a mis en exergue la position distinctive du Québec dans ce domaine, révélant une approche généralement plus protectrice envers les consommateurs que celle des provinces de common law, à l’exception notable des actions collectives nationales où le Québec montre une certaine réticence. L’étude conclut que le défi d’harmoniser protection du consommateur et liberté commerciale persiste, appelant à une réévaluation constante des mécanismes juridiques.

1. Consumer Protection Act, S.O. 1966, c. 23. ↩︎
2. Consumer Protection Act, S.B.C. 1967, c. 14. ↩︎
3. Loi sur la protection du consommateur, L.Q. 1971, c. 74, remplacée par la Loi sur la protection du consommateur, L.Q. 1978, c. 9. ↩︎
4. Supra, note 3, art. 253-272. ↩︎
5. Time inc. c. Richard, 2012 CSC 8, par. 115-122 et 125-135. ↩︎
6. Pierre-Claude LAFOND, L’accès à la justice civile au Québec – Portrait général, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2012, p. 143-149. ↩︎
7. Voir notamment : Industrial Milk Producers Assn. v. British Columbia (Milk Board), 1988 CanLII 9411 (C.F.), p. 479-480. ↩︎
8. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, préambule. ↩︎
9. Catherine PICHÉ et André LESPÉRANCE, « L’action collective comme outil de prévention, d’évitement et de dissuasion », Service de la formation continue, Barreau du Québec, Colloque national sur l’action collective – Développements récents au Québec, au Canada et aux États-Unis, vol. 410, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2016, p. 3. ↩︎
10. Loi sur le recours collectif, L.Q. 1978, c. 8 (maintenant intégrée au Code de procédure civile, RLRQ, c. C-25.01). ↩︎
11. Loi de 1992 sur les recours collectifs, L.O. 1992, c. 6. ↩︎
12. Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, c. 50 (originalement adoptée comme S.B.C. 1995, c. 21). ↩︎
13. Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, partie 5.1. ↩︎
14. Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, 2001 CSC 46, par. 27-29. ↩︎
15. Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, 2013 CSC 59, [2013] 3 R.C.S. 600, par. 111. ↩︎
16. Supra, note 9, p. 3-7. ↩︎
17. Ibid., p. 3-7. ↩︎
18. Ibid., p. 3-7. ↩︎
19. Roulx c. 2763923 Canada inc. (Centre Hi-Fi), 2023 QCCS 1120, par. 328-331. Voir également, Pierre Claude LAFOND, « Sur le marché des actions collectives », dans Libres propos sur la pratique de l’action collective, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2020, p. 3-4 (EYB2020LPP6) (PDF). ↩︎
20. Business Practices and Consumer Protection Act, SBC 2004, c. 2 et Loi de 2002 sur la protection du
    consommateur, L.O. 2002, c. 30. ↩︎
21. Marie DUPONT, « L’Office de la protection du consommateur : un chien de garde édenté ? », L’Actualité, 15 septembre 2020. ↩︎
22. Projet de loi no C-59, Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne, déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et mettant en oeuvre d’autres mesures, 1re sess., 44e légis., Canada, 2024 (sanctionnée le 20 juin 2024). ↩︎
23. Saro TURNER et Andrea ROULET, « Empowering Private Attorneys General Under Bill C-59: Disequilibrium Persists in Canadian Competition Law », (2024) 37:1 Canadian Competition Law Review 40. ↩︎
24. David L. WALLACE, « The Trojan Horse of Modern Consumer Class Actions: Consumer Protection or Corporate Blackmail? A Litigator’s Guide to Consumer Law Theory and Practice », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en recours collectifs, vol. 295, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2008, p. 5-7 et voir également p. 9-12 (traduction libre). ↩︎
25. Ibid., p. 5-7 et voir également p. 9-12 (traduction libre). ↩︎
26. Ibid., p. 5-7 et voir également p. 9-12 (traduction libre). ↩︎
27. Ibid., p. 3 (traduction libre). ↩︎
28. Sibiga c. Fido Solutions inc., 2016 QCCA 1299, par. 102. ↩︎
29. Ibid., par. 102. ↩︎
30. Fantl v. Transamerica Life Canada, 2008 CanLII 17304 (ON S.C.), par. 53. ↩︎
31. Pierre-Claude LAFOND, « Le recours collectif québécois des années 2000 et les consommateurs : deux poids, quatre mesures », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents sur les recours collectifs, vol. 156, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2001, p. 39-69. ↩︎
32. Pierre-Claude LAFOND, « Sur le marché des actions collectives », dans Libres propos sur la pratique de l’action collective, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2020, p. 1-5 (EYB2020LPP6) (PDF). ↩︎
33. Ibid., p. 1-5. ↩︎
34. Ibid., p. 4. ↩︎
35. Supra, note 9, p. 1-3. ↩︎
36. Louise ROZON, « Le recours collectif favorise l’accès à la justice pour les consommateurs », (1999) 29:1/2 R.D.U.S. 57, 59-62. ↩︎
37. Supra, note 9, p. 13-17. ↩︎
38. Deborah R. HENSLER et al., Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain, Santa Monica (États-Unis), Rand Corporation, 2000, p. 55 (traduction libre). ↩︎
39. John C. COFFEE JR., Entrepreneurial Litigation: Its Rise, Fall, and Future, Cambridge (États-Unis), Harvard University Press, 2015, p. 158 (traduction libre). ↩︎
40. Supra, note 24, p. 5-7 et voir également p. 9-12. ↩︎
41. Supra, note 15, par. 128. Voir également : L’Oratoire Saint-Joseph du Mont-Royal c. J.J., 2019 CSC 35, [2019] 2 R.C.S. 861, par. 58 où la Cour suprême du Canada a réaffirmé et explicité le seuil peu élevé d’autorisation des actions collectives au Québec. ↩︎
42. Vivendi Canada Inc. c. Dell’Aniello, 2014 CSC 1, [2014] 1 R.C.S. 3, dans cette décision la Cour suprême du Canada a clairement énoncé la position du droit québécois aux paragraphes 51, 53 et 54. ↩︎
43. Loi de 2020 visant à protéger les Ontariens par la modernisation des recours collectifs, L.O. 2020, c. 11. Cette loi a modifié la Loi de 1992 sur les recours collectifs en Ontario. ↩︎
44. Banman v. Ontario, 2023 ONSC 6187, par. 317-322. Cette décision offre une analyse détaillée des changements apportés par la réforme de 2020 au régime d’actions collectives en Ontario, notamment l’introduction du test de « prédominance/supériorité » (traduction libre). ↩︎
45. Richard v. The Attorney General of Canada, 2024 ONSC 3800, par. 374. ↩︎
46. Ibid., par. 374. ↩︎
47. Voir notamment : s. 4(1) de la Class Proceedings Act, RSBC 1996, c. 50 avec ces critères : a) « cause of action » ; b) « identifiable class » ; c) « common issues » ; d) « preferability » ; et e) « representative plaintiff ». ↩︎
48. Craig JONES, Theory of Class Actions, Irwin Law, Toronto, 2003, p. 180. Jones offre une analyse théorique des actions collectives au Canada (traduction libre). ↩︎
49. Supra, note 6, p. 143-149. ↩︎
50. Supra, note 5, par. 30-33. ↩︎
51. Canada (Commissaire de la concurrence) c. Chatr Wireless Inc., 2013 ONSC 5315, par. 123-132. ↩︎
52. TELUS Communications Inc. c. Shaw Communications Inc., 2020 BCSC 1354, par. 65. Voir également : Bell v. Cogeco Cable Canada, 2016 ONSC 6044, par. 25. ↩︎
53. Nicole L’HEUREUX et Marc LACOURSIERE, Droit de la consommation, 6e éd., Montréal, Éditions Yvon Blais, 2011, no 842, p. 740-742. ↩︎
54. Anne MERMINOD, « Awarding of Punitive Damages in the Context of Consumer Law Class Actions – A North American Study », dans Service de la formation continue, Barreau du Québec, Colloque national sur l’action collective, Développements récents au Québec, au Canada et aux États-Unis (2019), vol. 455, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2019, p. 1 (traduction libre). ↩︎
55. Ibid., p. 15 (traduction libre). ↩︎
56. Ibid., p. 18 (traduction libre). ↩︎
57. Ibid., p. 18 (traduction libre). ↩︎
58. Létourneau c. JTI-MacDonald Corp., 2015 QCCS 2382. ↩︎
59. Supra, note 54, p. 25 (traduction libre). ↩︎
60. Benabu c. Vidéotron, 2023 QCCS 1348, par. 157-163. ↩︎
61. RLRQ, c. C-91 (ci-après « C.c.Q. »). ↩︎
62. Art. 2639 C.c.Q. ↩︎
63. Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de certaines créances, L.Q. 2006, c. 56, art. 2 et Loi sur la protection du consommateur, RLRQ, c. P-40.1, art. 11.1. ↩︎
64. Wellman v. TELUS Communications Company, 2019 CSC 19, par. 8-9. ↩︎
65. Seidel v. TELUS Communications Inc., 2011 CSC 15, par. 42-56. ↩︎
66. Ibid., par. 36 et 170-175. ↩︎
67. Ibid., par. 40 et 170-175. ↩︎
68. Art. 3148 C.c.Q. ↩︎
69. Voir notamment : Electronic Arts Inc. c. Bourgeois, 2024 QCCA 284. ↩︎
70. Amram c. Rogers Communications inc., 2015 QCCA 105, par 23. ↩︎
71. Club Resorts c. Van Breda, 2012 CSC 17, par. 90. ↩︎
72. Ibid., par. 91-94. ↩︎
73. Court Jurisdiction and Proceeding Transfer Act, SBC 2003, c. 28 s. 10(e), (f), (g). ↩︎
74. Meeking c. Cash Store Inc., 2013 MBCA 81, par. 96. Voir également : Mccutcheon v. Cash Store Inc., 2006 CanLII 15754 (ON S.C.), par. 27-62. ↩︎
75. Class Proceedings Amendment Act, 2018, S.B.C. 2018, c. 16, s. 4.1 ; Class Proceedings Act, 1992, SO 1992, c. 6, s. 5.1. ↩︎